Arbitragem na matéria tributária ainda enfrenta desafios para sua devida aplicabilidade
A forma como ocorre a aplicabilidade da arbitragem em matéria tributária no Brasil ainda enfrenta desafios. Além disso, trata-se de algo cultural, motivado pela posição de grandes nomes da doutrina.de acordo com os grandes estudiosos do direito público – Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro – há uma linha conservadora com noção de Estado, o que dificulta a implementação de algo que permitiria tanta margem de discussão. Já para o professor Hugo de Brito, um dos poucos autores que escreveu sobre arbitragem tributária, diz que há a questão de corrupção.
Segundo o advogado tributarista José Antonio Fichtner, o tributo pode ser limitado, uma vez que nem todos os tributos são passíveis de arbitragem. Além dos custos que podem ser altos, há também a possibilidade de a sentença arbitral ser contestada.
Arbitragem na matéria tributária
Por sua vez, a arbitragem na matéria tributária, em território nacional, discute-se a viabilidade diante dos seguintes princípios:
- legalidade, bem como da tipicidade fechada;
- e da indisponibilidade do crédito tributário.
Além disso, ainda há de se debater sobre a necessidade de lei complementar para dispor a respeito da extinção do crédito tributário por meio da arbitral.
Argumentos
Há possíveis argumentos que confrontam cada ponto mencionado. Entenda melhor a seguir:
No tocante à legalidade, ele constitui apenas um princípio do sistema de princípios e regras constitucionais. Trata-se da juridicidade administrativa para designar a conformidade da atuação da Administração Pública ao direito como um todo, e não mais apenas à lei. Sendo assim, a Administração Pública deve observar outros princípios que são colocados em cheque quando há discussão do assunto, bem como os da proporcionalidade, eficiência e economicidade.
O segundo ponto diz respeito ao uso de instrumentos de solução de conflitos no Direito Tributário como a arbitragem. Neste caso, ela afasta a incidência dos princípios da legalidade e indisponibilidade do crédito fiscal, pois o procedimento em questão aconteceria integralmente dentro dos limites da lei instituidora, de modo que afastaria a argumentação de que o ente tributante deixaria de aplicar a lei ao caso concreto, ou renunciando ao crédito tributário.
Lei complementar
Em relação à lei complementar para regulamentar a matéria, Alexandre Luiz Moraes de Rego Monteiro explica que bastaria edição de lei ordinária que efetivamente adaptasse os termos da lei 9307/96 à esfera tributária, no tocante à:
- a) formalização do compromisso arbitral pela administração pública;
- b) aos casos em que firmaria cláusula compromissória;
- c) aos limites da aplicação da analogia e da equidade em matéria tributária;
- d) a forma de nomeação dos árbitros;
- e) a expressa renúncia ao procedimento administrativo e judicial;
- f) causas de nulidade do procedimento.
Falta de transação em matéria tributária
Por fim, os projetos de lei prevendo métodos alternativos de solução de conflitos tributários (Projeto de Lei nº 5.082/2009 e Projeto de Lei Complementar nº 469/2009) seguem parados na Câmara dos Deputados.
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